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网络建构了我们社会的新社会形态,而网络化逻辑的扩散实质地改变了生产、经验、权力与文化过程中的操作和结果。
而且,基于指导性案例自身的特质,其在法律适用的过程中具有某些更为优越的功能。学者认为,可大别为三:其一,依习惯补充。
当然,同案同判也并非绝对,法官亦可就类似案件作出与指导性案件截然不同的法律解释与选择,只是如此情形下,法官需要负担更为沉重的说明义务,以充分阐述其裁量的合理性。在对法律规范的诸多解释中,形成于个案裁判的指导性案例所包含的解释又是至为具体和精细。法官审判案件、正确地理解法律并把它展现于裁判文书的过程,实际上就是一个法律解释的过程[2]从这个意义上讲,指导性案例本身也包含了法律解释的功能。[17]通过对其选取条件的考察,我们不难发现指导性案例中所包含的类型化思维。[7]而从法律解释旨在沟通抽象规范与具体事实的目的来看,抽象的规范性解释本身并没有完成、至少是没有完全完成法律解释的使命。
而另一个著名的案件即武汉市煤气表散件购销合同判例,也确认了因情事变更解除合同的判旨,事实上成为后来主张制定有关情事变更的法律条文或司法解释的渊源之一。如果指导性案例本身就是在填补法律漏洞的基础上作出的,则其裁判过程中所进行的漏洞确认、方法选择以及裁判依据的适用等,都将成为后来与之相似的案例在法律漏洞填补中参考和效仿的对象。另一方面,法学研究中对法的探究需要历史认知和历史阐释,法学的建构也需要有对于史学的借鉴。
[12]林炳德、任大熙等:《中国法史研究在韩国的现状和展望》,法律史学科发展国际学术研讨会会议交流论文暨任大熙教授会议研讨发言。(三)法制史学的任务在于弘扬中华传统法文化,科学地总结历史经验。[17]张中秋教授从他往返于法史与法理之间的切身经验为出发点,发现当代中国法学/法律界存在着对法律史学性质和功能的某种误解与偏见。回顾建国后几十年的历程,我国的选举制度(主要是人大代表的选举制度)在总体上是呈现缓慢发展并时有反复波折的特点,现实生活中还存在受传统遗留影响以及其他方面等诸多选举制度落实与进步的滞碍因素。
陈教授研究了二零零四年的修宪背景、内容和意义,介绍了齐玉苓案、孙志刚案等案例,并探讨它们所带出的宪法学议题。最后,传承中国古典法律思想,并对它做创造性的推展,使它成为当代诉讼活动的重要思想资源。
[8]卜安淳教授分别从法学与史学两个学科角度探讨了法史研究的学术功能问题,认为史学研究需要法学视角,法学研究也可以为史学的建构做出贡献。[8]李力:《危机??挑战??出路:边缘化困境下的中国法制史学──以中国大陆地区为主要对象》,法律史学科发展国际学术研讨会会议交流论文暨本人会议评议发言。新材料的发现、新方法的使用,使法律史学者能够进一步开创多元化的研究局面。[27]王宏治教授具体考释了《顺治律》制定颁布的时间,得出了在此问题上应该说只有三年说和四年说两种说法。
[15]屈永华博士批评在中国法制史研究中一直明显存在重考据、轻义理的倾向,认为中国法制史的研究不应该轻视理论的研究与创新,并以自己对清末立宪以来,中国宪政运动中有宪法而无宪政现象产生的根本原因这一具体问题的探析为例,结合自己的研究体会阐明史学、法学和社会科学其他领域的理论和方法对于中国法制史的研究都能够起到很好的推动作用,进而得出中国法制史应采综合研究方法的结论。几千年的中国历史,统治者用规模较小的文官系统和数量不太大的武装力量就实现了国家的统一,并保持了基本稳定的秩序和基本和谐的社会,在这里,法律自身,以及法律与其他社会规范如何共同作用,用较少的管理成本,实现了预期的社会控制,值得作进一步系统深入的研究。崔东教授对中国古代法律史研究的材料及其价值进行分析,认为出土文献为法律史的研究开辟了广阔的天地,甚至在一定程度上可以改写中国古代法律史。学术研究与价值导向相联系,就是学术研究的开展,紧紧围绕着一定的价值目标,围绕着证明某一个被设计、被推定的价值判断。
[26] 郑显文:《新材料新视野──敦煌吐鲁番文书与中国古代法律史学研究》,法律史学科发展国际学术研讨会会议交流论文。[35]张生、李彤:《民国民法典的编订:政府与法律家的合作》,法律史学科发展国际学术研讨会会议交流论文。
这两个领域都将是中心重点研究的领域。[33]在美国哥伦比亚大学攻读博士学位的陈利同学通过研究清朝的刑名幕友(刑幕)的在司法制度中的形成、地位、及其与清廷和地方官员的权力关系,力图突破以往一些被官方单方面话语所造成的束缚和钳制,通过对一些相关史料进行一些尝试性的新的解读,重新构建在帝国晚期司法体系中,中央朝廷、地方司法官员和作为法律专家的刑幕之间的权力关系图景。
法律史学与其他相关学科的互动也是本次会议一项重要内容,成为会议的特色之一。(六)中国法制史研究学者应有一种使命感与开拓进取精神。例如,我们可以从中华法系是世界著名法系之一、代表着优秀民族精神、民族传统、民族智慧的角度,开展研究,产生符合上述判断的成果。刘教授在论文中还谈到了法史学批评的良性开展问题。[7]李力教授着重探讨了边缘化困境下中国法制史学(以中国大陆地区为主要对象)面临的危机、挑战与出路,认为近一百年以来,一方面中国法制史学科的研究取得相当显著的成绩。[5] 马小红:《关于法律史学科发展的一点想法》,法律史学科发展国际学术研讨会会议交流论文暨本人会议研讨发言。
在具体问题的微观研究方面,本次会议上也出现了一批细致而精深的学术成果。本次会议提倡从问题开始逐步深入,在问题面前探讨方法,在方法背后寻找智慧。
[37]张仁善教授分析了中国法律发展中法律人的角色定位及功能,认为法律发展离不开法律人,在不同历史阶段、不同政治体制或不同社会形态下,法律人对法律影响程度不同。研究的深入依赖于综合能力,即史料、史识和史论三者的结合。
在今后的法律史研究中,较之方法论的求新,我们似乎更应当首先回归朴学之途。指出近代大陆法系各国的民法典皆由政府、法律家、民众共同完成:政府为编纂民法典提供政治支持。
因此,在会议的发言、评议、质疑与回应过程中,总有许多精彩闪光之处。张教授指出,律学具有概念明晰、解释准确、简洁实用的优点,一直是国家立法和司法的重要资源,同时也是传统中国和东亚法文化的特色。它是宋代社会私有制深入发展,社会生活中利益多元化在司法上的必然反映。[9]博士生陈煜同学从法律史学在法学体系中的地位的特殊性及与历史、传统的关系角度探讨了社会文化剧烈变化背景下中国法律史就体用关系、传统与现代、规则与事实、语境及研究范式等方面面临的诸多困境及如何走出的问题,剖析了出现困境局面的原因,认为有学科本身的原因与学术研究上的原因,其背后隐藏着最实质的原因是将法律史科学性与人文性相割裂了,而真正的法律史学,应该是法律科学与民族精神的统一,这既是法律史学的进路,也是唯一的出路。
不同的价值导向,显然可以产生不同风格的学术观点和研究成果。对这些问题的审视将能够为我国今日之民法法典化事业提供宝贵的经验。
来自国内各高校、科研机构、学术团体和相关学科的专家学者以及美国、日本、韩国、以色列等国家的法律史学者共90余人出席了会议,与会学者们就法律史学理论与学科发展史、法律史学方法及与其他相关学科的融合互动、法律史材料的发现拓展与应用、法律史学科领域具体问题的研究几个方面展开了较为充分和有深度的学术研讨与交流,在深化了法律史学科已有的部分研究内容的同时,与会学者还提出了诸多新的学术观点与法律史学科发展面临的新问题。律学在清末为法学所取代,但律学传统影响至今,对当代中国法学的发展意犹未尽。
民众(即民事主体)的社会生活为民法典提供现实蓝本。在西方法学宰制下,固有的中国法律史研究范式也被取而代之,从而深刻地影响了我们对中国法律史的理解和叙述。
形式或者说方法上缺乏逻辑学在法律研究中的运用。[16]在学术分工、学科分化与学科交叉、学科融合同时发展的学术演进大背景下,任何一门学科的发展都离不开与其邻近、相关学科的互动(注:Gmelin,Science of Legal Method,13 1.cited from W.Friedmann,Legal Theory,Stevens Sons Ltd.,1967,pp.335.)格梅 林的口吻,俨然如一位在近代东方国家城门口席地司法的卡迪(Cadi)。但利益法学在问世之际同样遭受了强有力的批评。
前一阶段对各种科学理论的妥当性,一概 暂时不予判断,而是运用直观将现象直接显现于意识之中。他的考虑从案件到规则, 又从规则到案件,对二者进行比较、分析和权衡。
(注:参见舒 国滢:《法律论证理论》代译序,载[德]罗伯特?阿列克西:《法律论证理论》,舒国 滢译,中国法制出版社2002年版,第1~2页。后者则运用数理思 维,希望通过科学计量的方法,来回答价值评判和利益衡量的客观性问题。
(注:SeePaul Gewirtz:OnI Know It When I See It,Yale Law Journal,vol.105,1996,pp. 1023-4.) 赫克早就言明,一个合理的判决,并非只能通过对法条进行深思熟虑的理性适用才能得到,法官同样可以通过直觉,借助于法权感获得这一判决。个人私有的个体性必须接受普遍、自在的真与善的训练约束,乃至 做出整个人格的牺牲,以保证自我意识不再执着于个别性。
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